保險(xiǎn)合同的附合性及保險(xiǎn)合同附和性規(guī)制

發(fā)布時(shí)間：2025-08-18 | 來源：互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)載和整理

在傳統(tǒng)的合同法理論中，締約程序是由要約和承諾兩個(gè)階段構(gòu)成的，當(dāng)事人雙方經(jīng)意思表示一致而成立合同，各國合同法就是以此確立合同訂立規(guī)則的。非常明顯，這一締約程序建立在當(dāng)事人的意思自治基礎(chǔ)之上，參加交易的當(dāng)事人被認(rèn)為有充分的自由決定其在合同中的命運(yùn)，尤其有權(quán)決定它是否定合同以及訂立什么樣內(nèi)容的合同，契約自由因此成為合同法的價(jià)值所在。在西方諸國18、19世紀(jì)的經(jīng)濟(jì)大發(fā)展中，契約自由的確發(fā)揮了重要作用，但他卻從未在市場交易中得到徹底的貫徹。[1]為了降低交易成本，保險(xiǎn)業(yè)率先開始使用格式條款地說，在以后兩個(gè)多世紀(jì)的發(fā)展里，全世界的保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展日臻完善和成熟，但采用格式條款締結(jié)保險(xiǎn)合同的方式卻得到前所未有的加強(qiáng)，在保險(xiǎn)領(lǐng)域，幾乎看不到不使用格式條款訂立的保險(xiǎn)合同。雖然保險(xiǎn)商人們使用格式條款訂立合同的初衷是為了提高經(jīng)濟(jì)效率，但令他們想不到的事，保險(xiǎn)合同格式條款的使用帶來了法律上的難題。這是因?yàn)?，在采用格式條款訂立保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人往往只是被動(dòng)的接受保險(xiǎn)人事先擬定好的合同內(nèi)容，幾乎沒有商量余地。法律學(xué)者和執(zhí)法者逐漸認(rèn)識(shí)到，他們已經(jīng)難以用傳統(tǒng)締約理論中的要約和承諾來解釋這一締約過程了，建立在意思自治基礎(chǔ)上的“合意”已經(jīng)蕩然無存。為了對這一締約方式進(jìn)行法律規(guī)制，各國紛紛尋求新的法學(xué)理論，建立新的法律規(guī)則。經(jīng)過近一個(gè)世紀(jì)的探索，各市場發(fā)達(dá)國家已經(jīng)建立了較為完備的法律體系，我國也通過《民法通則》、《合同法》、《保險(xiǎn)法》以及《消費(fèi)者權(quán)益保**》等法律法規(guī)初步建立起了調(diào)整保險(xiǎn)合同中格式條款的立法模式。本文即是以保險(xiǎn)合同的附合性及其規(guī)制為題，研究該法法律制度的基本理論及相關(guān)規(guī)則。

一、保險(xiǎn)合同的附合性概述

附合合同（contract of adhesion），又稱格式合同（standard form contract），是指一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)已經(jīng)確定的合同條款只能表示同意或者不同意的合同，亦即以方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件，要么不定立合同（take it , or leave it）。與當(dāng)事人雙方協(xié)商訂立合同不同，附合合同中，當(dāng)事人雙方對于合同具體內(nèi)容并不進(jìn)行協(xié)商，一方純粹被動(dòng)地接受另一方所提出的合同條件。

保險(xiǎn)合同即為一總典型的附合合同，從嚴(yán)格意義上講，保險(xiǎn)合同的訂立并非投保人與保險(xiǎn)人自由協(xié)商的結(jié)果，而是投保人對保險(xiǎn)人事先確定的合同條款表示“同意”，亦即一般情況下，投保人既不能擬定保險(xiǎn)單的內(nèi)容，也不能對保險(xiǎn)單所確定的內(nèi)容進(jìn)行修改。某些特別情形，如果需要變更保險(xiǎn)單的內(nèi)容，投保人也只能采用保險(xiǎn)人事先擬定的附加條款或者附屬保單（即投保人仍然只能表示“同意”）。誠然，基于現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)經(jīng)營相互競爭之需要，保險(xiǎn)公司在保險(xiǎn)合同訂立問題上往往會(huì)采取較為靈活的方式，其適用特約的范圍有所擴(kuò)大，。但從整體而言，保險(xiǎn)合同仍應(yīng)定位為附合合同。[2]保險(xiǎn)合同的附合性具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、保險(xiǎn)合同的條款（或至少有一部分條款）由保險(xiǎn)人一方預(yù)先擬定的

在這里，“合同條款由保險(xiǎn)人一方預(yù)先擬定”并不僅僅指由保險(xiǎn)人事先擬定保險(xiǎn)合同條款。保險(xiǎn)合同條款即可以由保險(xiǎn)人親自擬定，也可以由該保險(xiǎn)人之外的第三人代為擬定。不過，無論由何人擬定，這些條款都是保險(xiǎn)人一方所提供的業(yè)已擬就的草稿，而不是他與投保人磋商的結(jié)果。保險(xiǎn)合同條款的擬定方式主要有以下兩種：一是由保險(xiǎn)人自行擬定。這是保險(xiǎn)條款最普遍的形成方式，也最接近于我們對“合同條款由保險(xiǎn)人一方預(yù)先擬定”的理解。二是由不屬于保險(xiǎn)合同當(dāng)事人任何一方的公正中立第三人及與其專門知識(shí)，就特定交易擬定格式條款，如保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會(huì)擬定的保險(xiǎn)條款。當(dāng)然，這種方式產(chǎn)生的保險(xiǎn)條款在我國國內(nèi)還不多見。但是，無論上述哪種情形，保險(xiǎn)合同條款的相對人都沒有直接參與擬定格式條款。

2、保險(xiǎn)合同的內(nèi)容（或至少有一部分內(nèi)容）具有規(guī)范、完備和定型化的特點(diǎn)。

保險(xiǎn)合同的條款一般都是在經(jīng)過長期得的反復(fù)運(yùn)用和實(shí)踐后總結(jié)出來的，較能反映保險(xiǎn)行業(yè)的客觀規(guī)律和特殊要求。所謂定型化，是指保險(xiǎn)合同的條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與保險(xiǎn)人訂立合同的不特定的相對人，并不因相對人的不同而有所區(qū)別。一方面，保險(xiǎn)合同的條款普遍適用于一切要與條款的制定者訂立保險(xiǎn)合同的不特定的相對人，相對人只能對合同的內(nèi)容只能表示完全的同意或者拒絕，而不能修改、變更合同內(nèi)容，因此附合性保險(xiǎn)合同的條款是指訂立保險(xiǎn)合同時(shí)不能協(xié)商的條款。另一方面，保險(xiǎn)合同條款的定型化是指在保險(xiǎn)條款的適用過程中，要約任何承諾人的地位是固定不變的，而不像在一般的合同的訂立過程中，要約方何承諾方的地位可以隨時(shí)改變。[3]但是，附合性保險(xiǎn)合同條款并非一定要以某種特定的形式表現(xiàn)出來，比如用紙印刷出來，保險(xiǎn)公在經(jīng)營場所用電子顯示屏公示出來的合同條款也屬于附合性保險(xiǎn)條款。根據(jù)《德國民法典》第305條的規(guī)定，一般交易條款以何種文字寫成，或者以何種形式體現(xiàn)并不重要，只要這些合同條款不是當(dāng)事人具體協(xié)商確定的，而是由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定的，就屬于一般交易條款?！渡虾Ｊ泻贤袷綏l款監(jiān)督條例》第二條規(guī)定，格式條款可以表現(xiàn)為商業(yè)廣告、通知、聲明、店堂告示、憑證、單據(jù)等多種形式，只要其內(nèi)容符合“為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商”這一特征，都屬于格式條款。不過，符合性保險(xiǎn)合同條款定型化的特點(diǎn)要求其內(nèi)容必須是確定的，因此，在表現(xiàn)形式上，附合性保險(xiǎn)合同的條款均為書面形式，而不能是口頭形式或者默認(rèn)形式。

另外，當(dāng)附合性條款與當(dāng)事人個(gè)別協(xié)商的條款相結(jié)合時(shí)，附合性保險(xiǎn)合同條款所具有的定型化特點(diǎn)并不因此而受影響。大多數(shù)保險(xiǎn)合同往往既包含格式條款，也包含個(gè)別商議條款，即由當(dāng)事人具體協(xié)商確定的條款。雖然我們?nèi)匀豢梢曰\統(tǒng)地將此類合同成為“附合合同”，但并不是其中所有的條款都屬于格式條款。比如，一家保險(xiǎn)公司使用其預(yù)先擬定的格式條款與投保人簽約時(shí)，若保險(xiǎn)公司應(yīng)投保人的要求修改了其中某些條款，則這些被修改的條款就不是格式條款，而是個(gè)別協(xié)商的條款了。在這種情況下，附合性保險(xiǎn)條款與個(gè)別協(xié)商條款在一份保險(xiǎn)合同中就同時(shí)存在，但這并不改變保險(xiǎn)合同條款的定型化特點(diǎn)，那些沒有經(jīng)過修改的條款仍然屬于附合性保險(xiǎn)條款。

3、保險(xiǎn)合同的條款（或至少有一部分條款）具有不可協(xié)商性的特點(diǎn)

預(yù)先擬定保險(xiǎn)條款的保險(xiǎn)人一方為一定程度的壟斷性公司和資本雄厚的公司，投保人之所以在保險(xiǎn)合同關(guān)系中受制于保險(xiǎn)公司，乃是因?yàn)楫?dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)力量懸殊、信息不對稱以及投保人對保險(xiǎn)這種服務(wù)的迫切需要而磋商能力欠缺。一般情況下，預(yù)先擬定條款一方將格式條款訂入合同時(shí)，并未與投保人一方協(xié)商，投保人對于附合性保險(xiǎn)條款只有整體接收或者拒絕的權(quán)利，而沒有要求進(jìn)行進(jìn)一步協(xié)商的權(quán)利，無法自愿表達(dá)意志，只能附合于保險(xiǎn)條款擬定人的意思。盡管在法律地位上，締約雙方是平等的，都被賦予了平等的法律人格，但在實(shí)際交涉過程中，雙方的地位并不平等。事先制定保險(xiǎn)合同條款的保險(xiǎn)人一方在經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)越的地位，而投保人一方卻是經(jīng)濟(jì)上的弱者，前者有權(quán)單獨(dú)決定保險(xiǎn)合同的內(nèi)容，而后者則沒有討價(jià)還價(jià)的余地。因此，在這個(gè)意義上，保險(xiǎn)合同的條款具有不可協(xié)商性的特點(diǎn)，即在以格式條款訂約時(shí)，相對人處于服從地位，不能對合同條款自由表達(dá)意志。

有的學(xué)者認(rèn)為，對于投保人一方來說，，雖然他們不具有充分表達(dá)意志的自由，但從法律上看，他們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)享有是否接受附合性保險(xiǎn)合同的權(quán)利，因此享有一定程度的合同自由，所以復(fù)合型保險(xiǎn)條款的適用也沒有完全否定合同自由原則，故沒有必要強(qiáng)調(diào)附合性保險(xiǎn)合同條款的不可協(xié)商性的特征。本人對此不表示認(rèn)同，“由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定”是附和性保險(xiǎn)合同條款的重要特征，但并不是它的本質(zhì)特征，因?yàn)槠浔举|(zhì)特征在于“訂入合同時(shí)未與對方協(xié)商”。在締約實(shí)踐中，不少當(dāng)事人也往往利用預(yù)先擬定的條款作為談判的基礎(chǔ)，甚至一方當(dāng)事人委托另一方或者共同委托律師預(yù)先擬定一份合同草案以節(jié)省時(shí)間。但是通過這種方式擬定的條款都不是附合條款，因?yàn)樵诋?dāng)事人訂約時(shí)，可以對這些條款做進(jìn)一步的協(xié)商，這些條款也不能變?yōu)楦胶蠗l款，因?yàn)樗鼈冊诒举|(zhì)上是可以協(xié)商的。

另外，當(dāng)保險(xiǎn)人一方以其預(yù)先擬定的保險(xiǎn)條款訂約，且將這些條款訂如何同時(shí)未與投保人協(xié)商，則我們認(rèn)為這些條款屬于附合性保險(xiǎn)合同條款。但是，如果因?yàn)槟承┰虻拇嬖?，?dāng)事人雙方對某些條款做了修改，則這些被修改的條款也不再是附合性保險(xiǎn)合同條款。例如，投保人往往建議將保險(xiǎn)公司提出的格式條款的一些內(nèi)容作出修改，如果這一建議被采納，則被修改的條款就不再是附和保險(xiǎn)合同條款。在這種情況下，投保人享有實(shí)質(zhì)的合同自由，能夠充分的表達(dá)其意志，可惜的事，這種被采納的機(jī)會(huì)是少之又少的，在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎看不見。

由此可見，只有那些沒有與投保人一方協(xié)商而直接訂入合同的條款才屬于附合保險(xiǎn)合同條款，才適用法律關(guān)于格式條款的特殊規(guī)則，這已經(jīng)得到我國《合同法》第39條的確認(rèn)?！兜聡穹ǖ洹返?05條亦規(guī)定，經(jīng)過合同當(dāng)事人具體商定的合同條款，不屬于一般交易條款。對于格式條款的內(nèi)容，合同相對方?jīng)]有發(fā)表任何意見的權(quán)利，僅剩下接受或者拒絕的選擇。如果他選擇了拒絕，則他并沒有受格式條款的約束，故不再我們的討論范圍之內(nèi)。一旦他選擇接受格式條款，則意味著它必須接受條款擬定方單方面的意思。當(dāng)然，我們不能據(jù)此認(rèn)為在一個(gè)是條款訂約時(shí)，相對方不存在任何的合同自由。因?yàn)椋?ldquo;個(gè)別合同往往也是以事先給定的條件訂立的，而且對給付核對待給付，大多也同樣不進(jìn)行談判。就此而言，當(dāng)事人除了拒絕訂立合同外，別無選擇。因此，一方當(dāng)事人不堅(jiān)持實(shí)現(xiàn)其對合同內(nèi)容的愿望，并不于合同自由或私法自治相矛盾”。[4]但是，不可否認(rèn)的是，合同自由的核心價(jià)值——決定合同內(nèi)容的自由已經(jīng)蕩然無存了，合同條款由擬定方即保險(xiǎn)人一方單獨(dú)決定，投保人要訂立合同，就必須接受這些合同條款。因此，投保人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)保險(xiǎn)條款的不可協(xié)商性是非常明顯的。

4、保險(xiǎn)合同的條款（或至少有一部分條款）是保險(xiǎn)人與不特定的第三人訂立多數(shù)合同的使用

由于使用格式條款的保險(xiǎn)人在經(jīng)濟(jì)上處于優(yōu)勢地位，并且在其領(lǐng)域存在眾多消費(fèi)者，為了節(jié)約成本，他們使用了預(yù)先擬定的、無需在進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的保險(xiǎn)條款。如果保險(xiǎn)條款僅為訂立特定合同而用，則預(yù)先擬定反而會(huì)增加成本。而且，如果保險(xiǎn)條款只為特定的少數(shù)人擬定，則足以證明以格式條款訂立的合同在社會(huì)上的適用范圍非常有限，消費(fèi)者對其要求并不迫切，使用該條款的保險(xiǎn)人在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位并不明顯，消費(fèi)者對于保險(xiǎn)合同的條款有能力進(jìn)行交涉，則附合保險(xiǎn)合同條款的規(guī)則沒有適用余地。

我國《合同法》第39條在解釋格式條款的含義時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)它具有“重復(fù)使用”的特點(diǎn)。王利明教授認(rèn)為不能將“重復(fù)使用”作為格式條款的特征，因?yàn)樗⒉皇歉袷綏l款的本質(zhì)特征，有的格式條款僅使用一次，并沒有重復(fù)使用。雖然格式條款大多是為了重復(fù)使用而不是一次性使用而制定的，但“重復(fù)使用”只是其經(jīng)濟(jì)功能，而不是其法律特征。[5]《德國民法典》第305條的規(guī)定與我國《合同法》類似，認(rèn)為格式條款指為多數(shù)合同預(yù)先擬定的合同條款。德努德國學(xué)者的解釋，此處的“多數(shù)合同”必須是三個(gè)以上的合同，除此之外，“多數(shù)”這個(gè)概念就難以進(jìn)行更精確的定義了。然而，有時(shí)只有三個(gè)合同仍然是不夠的。在另一方面，只要格式條款應(yīng)當(dāng)適用于不特定數(shù)量的情形就行了。[6]因此，德國法仍然堅(jiān)持將“重復(fù)使用”作為格式條款的重要特點(diǎn)。在這個(gè)問題上，我贊同王利明教授的主張，因?yàn)?ldquo;重復(fù)使用”只是一個(gè)企業(yè)預(yù)先你訂合同條款的主觀動(dòng)機(jī)，至于當(dāng)企業(yè)把這些合同條款適用于某一交易之前，是否已經(jīng)重復(fù)使用過它們，不應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定這些合同條款是否具有附合性的依據(jù)。如果特別強(qiáng)調(diào)附合保險(xiǎn)條款的重復(fù)使用的特點(diǎn)，則投保人一方在確定某一條款是否為附和合同條款時(shí)應(yīng)當(dāng)證明該條款已被重復(fù)適用的事實(shí)，這部面對舉證人過于苛刻。[7]即使當(dāng)保險(xiǎn)人用其預(yù)先擬定的合同條款與第一個(gè)投保人訂約時(shí)，只要這些條款訂入合同時(shí)未與投保人協(xié)商，則它們就是附和保險(xiǎn)合同條款。

二、保險(xiǎn)合同的附和性的利弊分析

保險(xiǎn)合同采用附和方式訂立，是現(xiàn)代社會(huì)重復(fù)交易的產(chǎn)物。隨著服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化合銷售的系統(tǒng)化，保險(xiǎn)認(rèn)為了降低交易成本，提高交易速度和經(jīng)濟(jì)效率，預(yù)先制定了格式條款，以供將來與不特定的多數(shù)人簽訂合同之用，從而導(dǎo)致了保險(xiǎn)合同的附和性特征。這一特征是經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展的必然要求，無論法學(xué)家們對他們采取如何嚴(yán)厲的批評態(tài)度，都不能不承認(rèn)它給現(xiàn)在保險(xiǎn)領(lǐng)域帶來的巨大便利，以及他對人們生活的重大影響。不過，任何事情都有利有弊，保險(xiǎn)合同的附和性的弊端也顯而易見。由于保險(xiǎn)人濫用契約自由，從而使附和保險(xiǎn)合同成為經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者（即保險(xiǎn)人一方）壓迫經(jīng)濟(jì)弱者（保險(xiǎn)消費(fèi)者即投保人一方）。

1、保險(xiǎn)合同的附和性對現(xiàn)代保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展的貢獻(xiàn)

保險(xiǎn)合同的附和性之所以產(chǎn)生并在實(shí)踐中得到廣泛的應(yīng)用，應(yīng)當(dāng)歸因于它所帶來的許多益處。

（1）首先，保險(xiǎn)合同采用附和方式定理，可以節(jié)省締約的時(shí)間和費(fèi)用，提高保險(xiǎn)交易活動(dòng)的效率。對于從事大量、重復(fù)***易行為的保險(xiǎn)服務(wù)的提供者而言，即不可能與個(gè)別消費(fèi)者逐一就合同條款進(jìn)行磋商，而且事實(shí)上也沒這個(gè)必要。這是因?yàn)椋ｋU(xiǎn)合同的特點(diǎn)之一就是其具有高度技術(shù)性，保險(xiǎn)這種商品被精確地類型化，在進(jìn)行保險(xiǎn)交易時(shí)，不考慮保險(xiǎn)交易相對人的個(gè)人因素，即現(xiàn)代交易的非人格化傾向，對某一類型保險(xiǎn)的任何相對人提供同樣的交易條件。附和保險(xiǎn)合同的條款內(nèi)容上的固定化、形式上的標(biāo)準(zhǔn)化，以及要約邀請方總是特定的，要約方總是廣泛的特點(diǎn)，使當(dāng)事人無法逐條協(xié)商而成立合同，而且這些附和合同的條款對不同的相對人反復(fù)適用。附和保險(xiǎn)合同的條款“簡化了關(guān)于每個(gè)合同的內(nèi)容的談判過程，清除了交易范圍不確定、交易有疑問的問題，以及因此而產(chǎn)生的是擁有卻顯得、不準(zhǔn)確的、不合適的法律規(guī)則的可能性，而且最終大大減輕了企業(yè)家們計(jì)算和交易清理事務(wù)的負(fù)擔(dān)”[8]因此，它精簡了締約過程中的復(fù)雜的要約——承諾程序，節(jié)省了當(dāng)事人的時(shí)間、精力和社會(huì)成本，加速了交易的進(jìn)行，避免了人力和財(cái)力的浪費(fèi)。采用附和方式訂立保險(xiǎn)合同，無論對于保險(xiǎn)合同的締結(jié)，還是對于合同的履行，無論對保險(xiǎn)人，還是對投保人一方，都可以節(jié)省時(shí)間和費(fèi)用。

（2）其次，保險(xiǎn)合同采用附和方式訂立，可以增進(jìn)交易的安全，預(yù)先設(shè)定商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和司法風(fēng)險(xiǎn)，確定和預(yù)測潛在的法律責(zé)任。使用附和方式訂立保險(xiǎn)合同，可以使合同當(dāng)事人，尤其是預(yù)先擬定合同條款的保險(xiǎn)人一方在保險(xiǎn)合同中確定風(fēng)險(xiǎn)，并以合同條款預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，限制風(fēng)險(xiǎn)的范圍，在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險(xiǎn)以及將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移與他方當(dāng)事人。在預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生上，例如在保險(xiǎn)合同中約定，投保人一方有安全維護(hù)義務(wù)。在限制風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生上，例如保險(xiǎn)合同中通常會(huì)有這樣的條款，即在保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，投保人一方有防止保險(xiǎn)事故損失擴(kuò)大的義務(wù)。在分配風(fēng)險(xiǎn)上，當(dāng)事人可以在附和合同中預(yù)先確定哪一方當(dāng)事人應(yīng)對防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生承擔(dān)相應(yīng)的費(fèi)用，而且他們還未當(dāng)事人采用不同的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)提供了便利。保險(xiǎn)業(yè)即是管理風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)，保險(xiǎn)合同采用附和方式而訂立，為保險(xiǎn)公司利用保險(xiǎn)精算方法準(zhǔn)確計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)提供了技術(shù)上的前提條件，而難以計(jì)算的風(fēng)險(xiǎn)則排除在合同之外，如戰(zhàn)爭、政治動(dòng)蕩等風(fēng)險(xiǎn)即被排除在保險(xiǎn)合同之外。

因此，保險(xiǎn)合同的附和性特征可以確定潛在的法律責(zé)任。正如凱斯勒所言，合同條款的規(guī)格化首先在于確定，其次在于規(guī)范潛在的法律責(zé)任，而且可以將未知風(fēng)險(xiǎn)通過合同予以排除。[9]附和保險(xiǎn)合同的條款可以用來確定保險(xiǎn)人一方的合同義務(wù)，謹(jǐn)慎地限制其在違約時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，并增加合同相對人即投保人一方的義務(wù)。

（3）再次，保險(xiǎn)合同采用附和方式成立，能適應(yīng)內(nèi)部分割的公司組織結(jié)構(gòu)最終控制交易的要求?，F(xiàn)在保險(xiǎn)公司多時(shí)大型或超大型企業(yè)集團(tuán)，從公司內(nèi)部的組織結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)來看，附和保險(xiǎn)合同在下列四方面促進(jìn)效率性：一是附和保險(xiǎn)合同使企業(yè)部門間的調(diào)整變得容易，即可以節(jié)約投送、宣傳、投訴處理等各部門間的信息溝通成本，強(qiáng)化交易的進(jìn)行。二是可將有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)等問題的組織決定貫徹到最基層的人，節(jié)約了逐個(gè)說明的成本。三是最基層的銷售人員自動(dòng)抑制由于交易擴(kuò)張的壓力所導(dǎo)致的組織所不希望的交易，節(jié)約內(nèi)部的控制成本。四是有利于組織內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的固定化，即對組織而言裁量權(quán)是權(quán)力，如果承認(rèn)最基層的人對契約內(nèi)容的裁量，因此統(tǒng)制就會(huì)變得困難；如果對一切條款允許裁量，就需要必要的培訓(xùn)和能力，擔(dān)當(dāng)者將要求相應(yīng)的地位和報(bào)酬。附和保險(xiǎn)合同帶來的交易的強(qiáng)化，使這種裁量權(quán)保持在企業(yè)的上層成為可能。

（4）最后，保險(xiǎn)合同的附和性還可以彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足，為當(dāng)時(shí)進(jìn)行新型類型的保險(xiǎn)交易提供了可能性。隨著經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，許多新興的保險(xiǎn)險(xiǎn)種如婚姻險(xiǎn)、酒后駕車險(xiǎn)等在社會(huì)生活中出現(xiàn)。根據(jù)契約自由原則，對于這些新型的保險(xiǎn)險(xiǎn)種，雖然法律法規(guī)未加規(guī)定，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其對雙方當(dāng)事人的約束力。但是由于法律的規(guī)定往往落后于社會(huì)實(shí)踐，對于這種新型險(xiǎn)種交易的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，法律并未做出規(guī)定。這是因?yàn)椋F(xiàn)行法律上關(guān)于所謂典型保險(xiǎn)險(xiǎn)種的條文，或因與該等新型險(xiǎn)種交易性質(zhì)不符，而已經(jīng)當(dāng)事人予以排除適用，或因其條文簡略，而誘導(dǎo)當(dāng)事人另為補(bǔ)充約定。因此，新型保險(xiǎn)險(xiǎn)種之當(dāng)事人，遂多利用附和合同規(guī)定合同的內(nèi)容。

2、保險(xiǎn)合同采用附和方式訂立的缺陷

如前所述，保險(xiǎn)合同的附和性的出現(xiàn)對現(xiàn)在保險(xiǎn)業(yè)有其中要的現(xiàn)實(shí)意義。但也同時(shí)可以看出，保險(xiǎn)合同的附和性的現(xiàn)實(shí)意義或是積極意義多是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析的。而合同法理論卻更多的是從消極角度研究保險(xiǎn)合同的附和性的存在，或者說更注重揭示這種條款的弊端并注意對其予以規(guī)制。因?yàn)?，從合同法角度看，保險(xiǎn)合同的附和性主要是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，在現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)條件下保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)地位的懸殊，在締結(jié)合同時(shí)，表現(xiàn)為締約能力的不平等或者締約環(huán)境的不公正，具體表現(xiàn)為具有優(yōu)勢地位的一方往往通過格式條款將自己的意思強(qiáng)加給對方，從而使協(xié)商一致的合同基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖，損害對方的利益。

（1）首先，在附和保險(xiǎn)合同關(guān)系中，有一個(gè)最大的特點(diǎn)就是改變了合同法上所說的合同自由原則，即雙方當(dāng)事人簽訂合同時(shí)一方當(dāng)事人沒有合同自由。這里的自由包括簽訂合同、決定合同形式、決定合同內(nèi)容的自由。由于附和保險(xiǎn)合同都是由保險(xiǎn)人單方預(yù)先提出的，投保人一方不參與條款的制定過程，更無法決定合同的內(nèi)容和形式。同時(shí)，由于壟斷的存在或者從事保險(xiǎn)經(jīng)營內(nèi)容的企業(yè)都采用了相同或類似的保險(xiǎn)條款，使相對人選擇訂約對象的權(quán)利也受到了限制甚至完全喪失。盡管從形式上而言，當(dāng)事人概括地接受了企業(yè)所提供的合同條款，這種接受本身就是其意思自治的體現(xiàn)，是他自愿接受合同約束。但是，在這種自愿受約束的背后，卻存在著當(dāng)事人被迫屈服于保險(xiǎn)公司強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的現(xiàn)實(shí)，締約能力的不平等使得經(jīng)濟(jì)上處于弱者的投保人一方在格式條款面前無能為力，只能被動(dòng)地接受保險(xiǎn)公司的擺布。因此，表面上的當(dāng)事人意思表示一致掩蓋了事實(shí)上的意思表示不自由，契約自由僅僅是制定附和保險(xiǎn)合同條款一方?jīng)Q定合同內(nèi)容的自由，這實(shí)際上在很大程度上動(dòng)搖了合同法的合同自由原則，違背了契約正義的要求。正如一美國學(xué)者指出的，格式條款尤其可能演變成為使得超級(jí)工業(yè)巨頭和商業(yè)大亨們建立起一種新的封建秩序并奴役一大群臣仆的工具。

（2）其次，由于附和保險(xiǎn)合同限制了對方當(dāng)事人即投保人一方的合同自由，就發(fā)生了另外一個(gè)很重要的問題，即：無論是自然人或法人參加市場交易，一旦其能單方面決定合同內(nèi)容時(shí)，它就可能利用這個(gè)權(quán)利來規(guī)定有利于自己的條款，片面保護(hù)自己的利益，其結(jié)果就會(huì)損害對方的利益，利用預(yù)先單方面規(guī)定的不公平條款，使自己一方獲得不當(dāng)利益。比如，為了節(jié)約費(fèi)用而使履行合同的時(shí)間和地點(diǎn)更便利自己，或者在合同中約定以其營業(yè)所在地法院為***的管轄法院等。更有甚者，保險(xiǎn)人一方可能規(guī)定一些免責(zé)條款，這些免責(zé)條款包括免除責(zé)任的條款和限制責(zé)任的條款。比如，在條款中動(dòng)輒就出現(xiàn)“本公司概不負(fù)責(zé)”、“本公司只退還保險(xiǎn)費(fèi)而不承擔(dān)其他賠償責(zé)任”等。附和保險(xiǎn)合同條款的制定者正是通過在合同中規(guī)定限制或者免除自己責(zé)任的條款，即約定自己僅就故意或者重大過失行為負(fù)責(zé)來逃避其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。反過來講，就是通過規(guī)定這樣的免除責(zé)任條款和限制責(zé)任條款損害對方當(dāng)事人的利益，使合同關(guān)系不公正，違背了公平的原則。這是各國附和保險(xiǎn)合同實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)。

（3）再次，附和保險(xiǎn)合同的制定者還經(jīng)常通過合同不合理地分配合同風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)傳統(tǒng)合同法原理，合同風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)要根據(jù)當(dāng)事人的責(zé)任及其大小來予以確定，而不能將風(fēng)險(xiǎn)完全置于一方，而另一方根本不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。但是，在附和保險(xiǎn)合同中，制定者卻會(huì)利用自己的優(yōu)勢，更多地將風(fēng)險(xiǎn)置于相對人一方，如規(guī)定因不可抗力或第三人的行為而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，一律由相對人負(fù)擔(dān)，而不管該不可抗力或第三人的行為是否應(yīng)屬于由制定者防范的范圍。對此，德國學(xué)者曾經(jīng)指出：“一般交易條款（即格式條款）曾被廣泛地用來規(guī)避法律規(guī)則，制作由對方承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)和不利益的契約形式。而對方當(dāng)事人則通常無力抗拒這種單方面的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，因?yàn)樘岢銎跫s的一方幾乎不可能就其一般交易條款另外進(jìn)行商討”。[11]

（4）最后，附和保險(xiǎn)合同的制定者還往往在合同中規(guī)定不利于相對人的條款，這包括加重相對人的責(zé)任，如要求相對人對因不可抗力而造成的損失承擔(dān)責(zé)任，或者限制甚至剝奪相對人的權(quán)利，附和保險(xiǎn)合同的制定者之所以作出這樣的規(guī)定，其用意不難理解，對相對人權(quán)利的限制實(shí)際上就是擴(kuò)張自己的權(quán)利，加重相對人的責(zé)任，實(shí)際上就是減輕了自己的責(zé)任。

綜上所述，附和保險(xiǎn)合同條款易出現(xiàn)背離合同正義和公平的條款。而在實(shí)踐中，幾乎很少有附和保險(xiǎn)合同中不存在著這樣的條款。而且，因?yàn)樗鼈兺ǔＲ约?xì)微的文字印在內(nèi)容復(fù)雜的文件中，一般人多不予以注意，而不知道它們的存在；或者雖然知道它們的存在，但因內(nèi)容難以理解而沒有閱讀的興趣；或者即使加以閱讀，也因?yàn)橄抻谄浞芍R(shí)和專業(yè)知識(shí)，而難以準(zhǔn)確了解其重要性和法律上的意義和效果；或者即使了解了條款的法律效果，也可能因交涉能力的不均衡而無法與格式條款的提供者磋商。在上述情況下，格式條款的相對方是不能解決問題的，因此必須由國家出面實(shí)行管制，用國家強(qiáng)制的辦法來規(guī)范格式條款，以法律上的糾正和補(bǔ)救措施來使這樣的合同不至于損害消費(fèi)者的利益，不至于違背社會(huì)正義，違背交易公平。

三、保險(xiǎn)合同附和性的規(guī)制

如前所述，格式條款如同一把雙刃的劍，其既能發(fā)揮良好的功能，也會(huì)帶來不良的后果，而對格式條款的規(guī)制就是想控制其中不合理的內(nèi)容，以達(dá)到趨利避害的目的。

從國外對保險(xiǎn)合同的附和性的規(guī)制來看，主要有立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制和社會(huì)規(guī)制。以下分述之。

1、立法規(guī)制

從國外的情況來看，對附和保險(xiǎn)合同進(jìn)行專門規(guī)定已經(jīng)很普遍?？梢哉f，立法控制已經(jīng)成為各國規(guī)制附和保險(xiǎn)合同的通用方式。不過，各國采用的立法方式不盡一致。從立法形式的不同來看，大體上有下列情形：

一是通過民法總則予以規(guī)制。 在**法系，傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為，合同是最主要的民事法律行為，所以，對于民事法律行為的規(guī)范均適用于對格式條款的規(guī)制。保險(xiǎn)合同屬于合同之一種，這樣，民法總則對附和保險(xiǎn)合同的規(guī)制主要是通過對民事法律行為制度的規(guī)定來實(shí)現(xiàn)。具體地，這種規(guī)制可以分為兩類：一是直接控制，即通過民法總則中關(guān)于民事行為的生效要件的規(guī)定，如關(guān)于行為能力的強(qiáng)行性規(guī)定、關(guān)于意思表示真實(shí)的強(qiáng)行性規(guī)定、關(guān)于行為內(nèi)容合法的強(qiáng)行性規(guī)定以及關(guān)于行為內(nèi)容不違反社會(huì)公共利益和道德的強(qiáng)行性規(guī)定。二是間接控制，即通過民法中的“引致條款”，使民事行為生效要件以外的其他民事強(qiáng)行法乃至民法以外的其他強(qiáng)行法規(guī)定對民事行為的效力發(fā)揮“間接控制”的作用。這種“引致條款”主要是“內(nèi)容違法的民事行為無效”和“違反公序良俗的民事行為無效”的強(qiáng)行性規(guī)定。通過前一引致，將民事法律行為以外的其他強(qiáng)行法對民事法律行為的效力發(fā)揮規(guī)制功能；而通過后者的引致，則使本屬于公益范疇和道德范疇的公序良俗對民事行為的效力發(fā)揮控制作用。[12]上述引致最有意義的結(jié)果是將民法以外的私法中的強(qiáng)行性規(guī)范引入對民事行為的控制中來。因?yàn)?ldquo;內(nèi)容違法”并不僅僅是指違反民法的一般規(guī)定，還應(yīng)民法之外的公法和私法。正如有學(xué)者所指出的，內(nèi)容合法原則的作用表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是引致民事強(qiáng)行法對法律行為內(nèi)容實(shí)施統(tǒng)一控制，由此構(gòu)成“私法自治的內(nèi)容界限”；另一方面又提供了一條使公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的管道。[13]

二是通過債法的一般性規(guī)定和特別規(guī)定予以規(guī)制。在**法系國家，合同被認(rèn)為是債的發(fā)生的最重要的原因，所以一般將其放在債法編中進(jìn)行規(guī)定。具體地，在債法編中，又可分為對格式條款的一般性規(guī)定和特別規(guī)定。所謂一般性規(guī)定，主要體現(xiàn)在“誠實(shí)信用原則”上?！斗▏穹ǖ洹?、《德國民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等均將誠實(shí)信用原則規(guī)定在債法編中，格式條款中的不公平條款就可以用該原則來規(guī)制。我國《保險(xiǎn)法》第5條也規(guī)定，保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。債法中對于格式條款的特別規(guī)定主要體現(xiàn)在：有的國家的民法典在“契約之債”中專門對不公平條款作了規(guī)定，如意大利、荷蘭等國家。[14]

三是通過制定專門的格式條款合同法來規(guī)范格式條款。比如以色列在1964年制定的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、瑞典在1971年制定的《不當(dāng)合同條件法》、德國在1976年制定的《一般交易條件規(guī)制法》以及英國在1977年制定的《不公平合同條款法》等。

四是在其他特別法中規(guī)定格式條款的規(guī)范。由于規(guī)制格式條款的核心在于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，所以，在許多國家或地區(qū)的消費(fèi)者權(quán)益保**或者以消費(fèi)者為交易對象的交易行為規(guī)范法中，如《保險(xiǎn)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保**法》等，均規(guī)定了規(guī)制格式條款的辦法。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)的“消費(fèi)者保**”就有7個(gè)條文規(guī)定了定型化契約。

五是通過國際公約或民間協(xié)定來規(guī)制附和保險(xiǎn)合同。近年來，除國內(nèi)法規(guī)范附和合同的內(nèi)容越來越多外，許多國際公約或者民間協(xié)定也出現(xiàn)了規(guī)范附和合同的內(nèi)容。如1974年的《雅典公約》的第18章、1983年的《國際運(yùn)送合同公約》的第14章、1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1992年的《歐共體不公平條款指令》（草案）以及1994年的《國際商事合同通則》等均對附和合同作了原則性的規(guī)定。

我國通過立法對附和保險(xiǎn)合同的規(guī)制主要體現(xiàn)在下列一些方面：一是通過《民法通則》對民法基本原則的規(guī)定規(guī)制附和保險(xiǎn)合同。如果附和保險(xiǎn)合同條款提供者提供的條款不違反法律的強(qiáng)行性規(guī)定，根據(jù)合同自由原則，原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該種條款的效力。但是，由于附和保險(xiǎn)合同在訂立時(shí)沒有經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商，即使合同中存在不公平的內(nèi)容，相對人也無法提出異議。對此，就應(yīng)當(dāng)以民法基本原則作為判斷該附和保險(xiǎn)合同條款是否有效的依據(jù)。在《民法通則》第一章中，將“公平自愿”、“等價(jià)有償”、“誠實(shí)信用”、“地位平等”等作為民法的基本原則。如果保險(xiǎn)公司提供的條款違反上述基本原則的，條款無效。二是通過《民法通則》對法律行為的控制體系規(guī)制格式條款。 《民法通則》第四章將“意思表示真實(shí)”、“不違反法律和社會(huì)公共利益”作為法律行為生效的要件；將“違反法律和社會(huì)公共利益”作為民事行為絕對無效的條件；將“顯失公平”作為民事行為相對無效的條件。如果提供的保險(xiǎn)合同條款違反上述要件的，確認(rèn)無效。三是通過在《合同法》中作專門規(guī)定來規(guī)制格式條款。 它是我國規(guī)制附和合同的主要法律《民法通則》更為詳盡和具體，也更具有針對性和可操作性。四是通過其他民事特別法來規(guī)制格式條款。如《保險(xiǎn)法》對保險(xiǎn)合同的附和性問題做出了專門規(guī)定。其第5條規(guī)定，保險(xiǎn)活動(dòng)當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

在立法規(guī)制中，格式條款訂入保險(xiǎn)合同的規(guī)則是各國立法對附和保險(xiǎn)合同的規(guī)制的一種重要制度。

格式條款訂入保險(xiǎn)合同是保險(xiǎn)合同的附和性第一規(guī)制和解釋的前提。若格式條款不構(gòu)成保險(xiǎn)合同內(nèi)容之一部分，則無庸討論格式條款的規(guī)制以及格式條款的解釋問題，因此格式條款是否訂入保險(xiǎn)合同十分重要。由于格式條款有的未與保險(xiǎn)合同文本結(jié)合在一起，有的懸掛于營業(yè)場所，有的因?yàn)閮?nèi)容復(fù)雜致使相對人不知其意。因此，如何將其訂入保險(xiǎn)合同，與傳統(tǒng)個(gè)別磋商方式締約應(yīng)有不同。我國《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”?！侗ｋU(xiǎn)法》第17條規(guī)定“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”這種規(guī)則的規(guī)定，一方面，我們看到，格式條款雖經(jīng)一方當(dāng)事人提出，廣泛使用，但也不因此具有法律規(guī)范的效力，仍須經(jīng)雙方當(dāng)時(shí)任“合意”是能成為合同的內(nèi)容。盡管這種“合意”一概括的方式做出。為了保證這種“概括同意”的真實(shí)性和合理性，法律就需要制定一定的規(guī)則加以保證。另一方面，在以格式條款的方式締約中，保險(xiǎn)條款有一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，在訂立合同時(shí)向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出，對方當(dāng)事人只能作出概括同意與否的表示，而沒有對保險(xiǎn)條款進(jìn)一步協(xié)商的余地。這種規(guī)則的制定也正是對這種以格式條款締結(jié)保險(xiǎn)合同的雙方當(dāng)事人之間的締約能力不平衡所作的一種平衡的需要。

法律對格式條款訂入保險(xiǎn)合同所制定的規(guī)則，主要是針對保險(xiǎn)條款預(yù)先擬定人的，是作為保險(xiǎn)條款預(yù)先擬定人的締約義務(wù)的一部分出現(xiàn)的。也就是說，格式條款訂入保險(xiǎn)合同，而成為合同的一部分，保險(xiǎn)條款預(yù)先擬定人必須履行規(guī)則所要求的義務(wù)，并且這種義務(wù)是法律對保險(xiǎn)條款預(yù)先擬定人所施加的一種法律上的強(qiáng)制性的義務(wù)，否則預(yù)先擬定的保險(xiǎn)條款即不能成為合同的一部分，對雙方當(dāng)事人沒有約束力。各國對預(yù)先擬定的保險(xiǎn)條款訂入保險(xiǎn)合同的規(guī)則有所不同，有的從嚴(yán)，有的稍寬，但學(xué)者們大多認(rèn)為有以下幾個(gè)要件。

（1）保險(xiǎn)條款預(yù)先擬定人必須提請相對人注意。

這種義務(wù)的產(chǎn)生，既是契約本身的要求，也是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律對當(dāng)事人的地位的一種平衡。由于締約過程的連續(xù)性決定了在一定的契約締結(jié)時(shí)，當(dāng)事人負(fù)有正確充分提供情報(bào)和勸告的義務(wù)，這既是所謂的先契約義務(wù)。由于保險(xiǎn)的高度技術(shù)性特征導(dǎo)致雙方當(dāng)事人在締結(jié)保險(xiǎn)合同時(shí)處于一種高度的信息不對稱的地位，這種義務(wù)的需要就顯得更為明顯。這也充分印證了保險(xiǎn)合同是最大誠信合同的特點(diǎn)。這些先契約義務(wù)超過了單純的契約內(nèi)容所表明的范圍，這也是“意思表示比合同本身具有更基本的意義”[16]從關(guān)系契約的觀點(diǎn)考察，這些義務(wù)均可理解為締約能力失衡導(dǎo)致的結(jié)構(gòu)性不平衡為背景所成立的一種信賴關(guān)系。這種信賴關(guān)系與事實(shí)上締約雙方交涉能力及注意能力的差距過大而造成“普通商品或服務(wù)的購買者更為經(jīng)常的是沒有閱讀那些精美的印刷文字，如若他閱讀了，他常常也不會(huì)理解上面的法律術(shù)語及向他作解釋的條款的重要姓”[17]的實(shí)情有邏輯上的合理性。格式條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，“或印載于各式文件，或羅列于各種招牌，或字體細(xì)小，或字跡模糊，加之作為相對人的消費(fèi)者多對此不加注意，除保護(hù)消費(fèi)者的目的，故需條款利用人提請免責(zé)條款的訂入。”[18]這種內(nèi)在地要求各式條款方負(fù)有情報(bào)提供和與一忠告的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上是信息能力不對稱的反映。該義務(wù)是基于誠實(shí)信用原則支配下的一種法律關(guān)系。

對于提請相對人注意，要達(dá)到一種什么樣的程度，才算是個(gè)時(shí)條款的使用人盡了“提請注意”的義務(wù)呢，既涉及到提請注意的標(biāo)準(zhǔn)的判斷問題。通常認(rèn)為，只要當(dāng)事人盡了合理的提請注意即可，因?yàn)?，提請相對人注意的本意是為了平衡?dāng)事人之間締約能力不平衡的意圖，如果要求過高，又會(huì)造成另一種不平衡，而且也不符合經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)。過低的話又達(dá)不到平衡的目的。但我們在論及“合理性”時(shí)，合理本身既具有模糊性，具有彈性。[19]關(guān)于提請注意的“合理性”判斷，主要從以下幾個(gè)方面判斷：

①文件外型 對于文件外型而言，“文件外型需予人以該文件載有足以影響當(dāng)事人權(quán)義之約款之印象，否則對方當(dāng)事人收到該文件式根本不予閱讀使用任職提請注意（通知或公告）即不充分。”[20]

②提請注意的方法 就提請相對人注意的方法而言，可以采用個(gè)別提請注意或張貼公告提請注意兩種方法。以交易的情況，明示有顯著困難的，應(yīng)以顯著的方式公告其內(nèi)容。所以，合理提請注意的方式，即指個(gè)別提請注意的方式，也包括公開張貼公告的方式。其中，個(gè)別提請注意的方式是原則，公開張貼公告的方法是例外。[21]只是在個(gè)別提請方法有困難時(shí)，才可以使用公開張貼公告的方法。

③提請注意的時(shí)間 提請相對人注意，其時(shí)間必須是在合同成立之前進(jìn)行。因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅埃M(fèi)者知道個(gè)時(shí)條款的存在及其意義，才會(huì)決定是否與條款訂立合同。因此，提請相對人注意的時(shí)間，應(yīng)該在保險(xiǎn)合同訂立之前進(jìn)行，否則，格式條款不構(gòu)成合同內(nèi)容的一部分。

④提請注意的程度 提請注意，必須達(dá)到相當(dāng)程度，以至于足以使一般相對人注意到格式條款的存在。格式條款如果字體過小、印刷模糊或類似其他的情形，致使相對人難以注意其存在或者難以辨識(shí)，則無論該條款是否記載于格式條款中，均無異于沒有向相對人明示，或未給相對人合理的機(jī)會(huì)了解該條款的內(nèi)容。

（2）須提供相對人合理的機(jī)會(huì)了解格式條款的內(nèi)容

格式條款的使用人在提請相對人注意其欲以格式條款為基礎(chǔ)訂立合同之時(shí)，還必須要給相對任意合理的機(jī)會(huì)來了解格式條款的內(nèi)容，否則格式條款的使用人提請注意即屬不合理。這是因?yàn)?，雖然格式條款得使用人已經(jīng)提請了對方當(dāng)事人注意，但是由于格式條款往往內(nèi)容復(fù)雜難懂，專業(yè)術(shù)語橫行，如果不給予相對人必要的時(shí)間和機(jī)會(huì)來了解格式條款的內(nèi)容，實(shí)際上提請注意是無意義的，對方當(dāng)事人還是什么都不知道，無異于沒有提請對方當(dāng)事人注意。

（3）須對方同意使用該格式條款訂立保險(xiǎn)合同

以合同法的一般理論，條款訂如何同需經(jīng)當(dāng)事人的同意，合意的過程即要約和承諾，兩環(huán)節(jié)不可或缺，要約的明示原則旨在彌補(bǔ)格式條款訂如何同時(shí)當(dāng)事人之間締約能力和締約機(jī)會(huì)的差距，但僅如此尚不足以使格式條款訂入合同。格式條款訂入合同仍需相對人的同意，盡管這種同意只能以概括的方式作出，即“同意”只能是表示同意使用使用人提出的條件締結(jié)合同。相對人的同意究竟是采取明示或默示方法，在解釋上，相對人表示同意的方法不以明示為限，默示之意思表示亦包括之。[22]明示同意是以書面或者言詞申明將格式條款訂入合同，通常是在格式合同上簽字，但也可能是以他頁附加于某處，而且簽名視為同意。默示同意是指格式條款使用人明示格式條款，并已經(jīng)給予相對人合理機(jī)會(huì)了解了格式條款內(nèi)容，相對人沒有做出反對的意思表示。當(dāng)然默示表示只是一種推定，相對人若有異議，須負(fù)舉證責(zé)任。

（4）格式條款須不屬于“異常條款”，[23]且不于“非一般條款”相抵觸。

2、司法規(guī)制

司法規(guī)制是各國的通例，這也是對格式條款中的不公平條款的最原始和最終極的規(guī)制方式。各國對格式條款的司法規(guī)制主要是通過兩種方式體現(xiàn)出來：一是直接適用強(qiáng)行性法規(guī)規(guī)定，將違反強(qiáng)行性法律規(guī)范的格式條款裁判為無效。這實(shí)際上也屬于立法規(guī)制的范疇。二是通過法律賦予法官自由裁量權(quán)，主要表現(xiàn)為根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款而對合同條款進(jìn)行解釋來規(guī)制格式條款中的不公平條款。

附和保險(xiǎn)合同的條款所具有的單方?jīng)Q定屬性，使其解釋方法和原則與一般合同條款具有區(qū)別，因而在解釋上傾向于接受格式條款的合同對方。如我國臺(tái)灣地區(qū)《消費(fèi)者保**》第11條就規(guī)定，“定型化契約條款如有疑義時(shí)，應(yīng)為有利于消費(fèi)者的解釋”。在我國保險(xiǎn)合同法律中，《保險(xiǎn)法》第31條“對于保險(xiǎn)合同的條款，保險(xiǎn)人與投保人，被保險(xiǎn)人或者受益人有爭議時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出有利于被保險(xiǎn)人和受益人的解釋。”規(guī)定的“疑義利益解釋原則”，又稱“不利解釋原則”。[24]需注意的是，不利解釋原則僅適用于附和保險(xiǎn)合同中的爭議條款，并且僅為解釋附和保險(xiǎn)合同的爭議條款提供了一種原則，它本身并沒有提供解釋保險(xiǎn)合同的方法。[25]不利解釋原則也不具有絕對性，更不能排除解釋合同的一般原則或一般方法，對附和保險(xiǎn)合同任意作不利于保險(xiǎn)人的解釋。不利解釋原則應(yīng)當(dāng)以合同解釋的基本方法為基礎(chǔ)，即解釋附和保險(xiǎn)合同首先應(yīng)該探究當(dāng)事人的真實(shí)意思。當(dāng)附和保險(xiǎn)合同的語言文字清晰、當(dāng)事人訂立附和保險(xiǎn)合同的意圖明確以及法律對附和保險(xiǎn)合同的意圖有規(guī)定時(shí)，盡管當(dāng)事人對附和保險(xiǎn)合同的內(nèi)容存在爭議，也不能運(yùn)用不利解釋原則；同樣，若附和保險(xiǎn)合同有文意不清的條款，但經(jīng)當(dāng)事人的解釋而被排除了，也沒有適用不利解釋原則的余地，法官不能主動(dòng)適用不利解釋原則；再者，若當(dāng)事人的意圖可以通過其他途徑予以證實(shí)，也不能適用不利解釋原則以排除當(dāng)事人的明示意圖。出上述外，若附和保險(xiǎn)合同的用語經(jīng)司法解釋已經(jīng)明確而沒有歧義的，說明合同的用語不存在起義，不利解釋原則當(dāng)然不能適用。不利解釋原則的適用，也不是孤立的，它應(yīng)當(dāng)考慮保險(xiǎn)合同成立時(shí)當(dāng)事人所適用的合同語言環(huán)境、意圖、行為等因素，并同時(shí)對附和保險(xiǎn)合同的內(nèi)容作全面的整體評價(jià)。也就是說，不利解釋原則，與其他解釋保險(xiǎn)合同的基本原則和方法是一個(gè)有機(jī)的結(jié)合體，他們共同擔(dān)負(fù)著解釋附和保險(xiǎn)合同的爭議條款的使命。

除此之外，對于附和保險(xiǎn)合同的條款的解釋，還要適用個(gè)別商議條款優(yōu)先的解釋規(guī)則。如果在一個(gè)合同中既有格式條款，又有非格式條款，并且格式條款與非格式條款發(fā)生不一致，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款，也即以非格式條款為準(zhǔn)。這是因?yàn)?，非格式條款是雙方協(xié)商后訂立的條款，充分反映了雙方當(dāng)事人的意志，并且具有具體性，能夠區(qū)別于其他的合同。而格式條款是一方當(dāng)事人事先擬定的，有可能限制對方當(dāng)事人的意志，并且是為向不特定的而重復(fù)適用而擬定的，不具有具體性。所以，非格式條款具有優(yōu)先性。例如《意大利民法典》第1342條規(guī)定，旨在將一定契約關(guān)系規(guī)矩于統(tǒng)一形式內(nèi)而在定式或者格式化契約簽字所締結(jié)的契約，當(dāng)格式條款與補(bǔ)充性條款不能并存時(shí)，盡管格式條款未能被刪除（參閱第1370條），但是補(bǔ)充性條款的適用優(yōu)于格式條款。

3、行政規(guī)制

所謂行政規(guī)制，是指通過***行政權(quán)力對格式條款的內(nèi)容與以法律意義上的認(rèn)可、許可、核準(zhǔn)、監(jiān)督的規(guī)制方法。[26]許多國家對合同的行政約束，特別是對不公平保險(xiǎn)合同條款的約束是普遍存在的。例如，在以色列，通過設(shè)立行政許可程序，由格式條款的使用人向有關(guān)機(jī)關(guān)自愿呈送，由主管機(jī)關(guān)實(shí)行事前審核，以便對格式條款進(jìn)行規(guī)制。在瑞典，自1971年以來建立起了一個(gè)“消費(fèi)者－護(hù)民官”領(lǐng)導(dǎo)的特別行政機(jī)構(gòu)，接受***的委托，對營業(yè)者是否使用不公平合同條款進(jìn)行監(jiān)督。而且，還授予總檢察長及經(jīng)其同意的以色列消費(fèi)者委員會(huì)以撤銷權(quán)，撤銷格式條款中的限制性條款。在德國，強(qiáng)令保險(xiǎn)業(yè)將其格式條款報(bào)送有關(guān)行政官署，有行政官署進(jìn)行審批和認(rèn)可。在英國，根據(jù)1973年的《公平交易法》建立了一個(gè)特別的行政機(jī)構(gòu)“公平交易局”，對企業(yè)的營業(yè)行為進(jìn)行監(jiān)督，與不公平合同條款作斗爭是其職責(zé)的一部分。[27]同時(shí)，該法第2條還授權(quán)國務(wù)大臣根據(jù)消費(fèi)者保護(hù)顧問委員會(huì)的建議發(fā)布命令，管理不公平的消費(fèi)者交易活動(dòng)。在法國，***依法組織了由15人組成的特別委員會(huì)，負(fù)責(zé)調(diào)查并提建議，***依據(jù)委員會(huì)的建議通過發(fā)布命令禁止使用特定類型的合同條款。在日本，保險(xiǎn)業(yè)企業(yè)也須接受其所屬行政機(jī)關(guān)的許可、監(jiān)督和指導(dǎo)。

在我國《合同法》起草過程中，對于是否應(yīng)在合同法上規(guī)定行政機(jī)關(guān)在合同管理上的地位問題曾有不少爭論，不過，《合同法》第127條規(guī)定：“工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)……，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對利用合同危害國家利益、社會(huì)公共利益的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理”?？梢哉f，該條為格式條款的行政規(guī)制提供了法律依據(jù)，但仍舊沒有明確行業(yè)主管部門的監(jiān)督管理權(quán)限工商行政管理部門的職權(quán)。[28]《保險(xiǎn)法》第九條規(guī)定，國務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照本法對保險(xiǎn)業(yè)實(shí)施監(jiān)督管理。

根據(jù)各國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對保險(xiǎn)合同的附和性采取的規(guī)制方式主要包括以下幾種：

（1）條款使用人在使用格式條款之前，先提交相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審核，經(jīng)審核之后才能作為于相對人之間締約的基礎(chǔ)。如我國《保險(xiǎn)法》第107條規(guī)定：“金融監(jiān)督管理部門有權(quán)檢查保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)狀況、財(cái)務(wù)狀況及資金運(yùn)用狀況，有權(quán)要求保險(xiǎn)公司在規(guī)定的期限內(nèi)提供有關(guān)的書面報(bào)告和資料。保險(xiǎn)公司依法接受監(jiān)督檢查。”

（2）有行政機(jī)關(guān)主動(dòng)草擬合同范本，或指導(dǎo)公正中立之第三方擬定合同范本，工企業(yè)在制定格式條款時(shí)參考，并通過市場競爭法則，以及消費(fèi)者的壓力，使該范本逐漸成為企業(yè)所樂于采用或者不得不使用。[29]這種規(guī)制方式在我國尚不存在。

（3）由主管機(jī)關(guān)直接制定格式條款的內(nèi)容，強(qiáng)制企業(yè)采用。這在我國當(dāng)時(shí)政企不分時(shí)存在的方式。

（4）有行政主管機(jī)關(guān)公告格式條款中的應(yīng)記載示祥和不得記載事項(xiàng)，作為企業(yè)制定格式條款時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則。例如，我國《保險(xiǎn)法》第十八條規(guī)定，保險(xiǎn)合同應(yīng)當(dāng)包括下列事項(xiàng)：（一）投保人名稱和住所；（二）投保人、被保險(xiǎn)人名稱和住所，以及人身保險(xiǎn)的受益人的名稱和住所；（三）保險(xiǎn)標(biāo)的；（四）保險(xiǎn)責(zé)任和責(zé)任免除；（五）保險(xiǎn)期間和保險(xiǎn)責(zé)任開始時(shí)間；（六）保險(xiǎn)價(jià)值；（七）保險(xiǎn)金額；（八）保險(xiǎn)費(fèi)以及支付辦法；（九）保險(xiǎn)金賠償或者給付辦法；（十）違約責(zé)任和爭議處理；（十一）訂立合同的年、月、日。那么，這十一項(xiàng)內(nèi)容是保險(xiǎn)合同的必須記載事項(xiàng)。

4、社會(huì)規(guī)制

在實(shí)踐中，除了立法、司法、行政這三種規(guī)制手段以外，還有行業(yè)自律、消費(fèi)者保護(hù)組織監(jiān)督、新聞監(jiān)督等社會(huì)規(guī)制方法。

這些規(guī)制手段也很有效，有關(guān)社會(huì)團(tuán)體能夠起到的作用大致有這樣幾個(gè)方面：一是可以與工商企業(yè)協(xié)商建議其不使用特定的格式條款；二是可以調(diào)解消費(fèi)者與工商企業(yè)的具體***；三是建議有關(guān)機(jī)關(guān)管理乃至取締特定合同條款；等等。

從上述四種規(guī)制手段來看，每一種規(guī)制手段均各有優(yōu)劣。立法規(guī)制是以國家法律的形式對格式條款作出規(guī)制，具有嚴(yán)肅性、明確性和穩(wěn)定性，但是，一則立法中的強(qiáng)制性規(guī)定如果不當(dāng)，其剛性易因缺乏靈活性而難免顧此失彼，帶來一些不合理的后果；二則徒法不能自行，立法規(guī)制必須在司法的運(yùn)行過程中才能實(shí)現(xiàn)其控制目的。司法規(guī)制具有規(guī)制的終極性和公正性，但司法規(guī)制也同時(shí)具有救濟(jì)的事后性和個(gè)別性，而且程序也相對復(fù)雜。行政規(guī)制有事前規(guī)制和事后規(guī)制，事前規(guī)制可以將不公平的格式條款消滅于萌芽狀態(tài)，但擔(dān)任事先規(guī)制的主管機(jī)關(guān)一般同時(shí)也是該行業(yè)發(fā)展的規(guī)劃機(jī)關(guān)，所以其監(jiān)督也是有限的。其他社會(huì)團(tuán)體規(guī)制具有規(guī)制的簡單性，能夠迅速解決問題，但其救濟(jì)能力是有限的無法實(shí)質(zhì)性地改變格式條款的使用狀況。因此，上述任何一種規(guī)制手段的單一規(guī)制均無法擔(dān)當(dāng)起對格式條款予以規(guī)制的重任的，只有運(yùn)用多種手段、協(xié)調(diào)發(fā)揮多種手段的功能，建立起一個(gè)格式條款規(guī)制體系，才能達(dá)到規(guī)制格式條款的目的。[30]

就我國調(diào)整附和保險(xiǎn)合同的是情況而言，盡管近年來已經(jīng)初步建立起了對附和保險(xiǎn)合同的各種規(guī)制方式，但他們都不同程度地存在諸多缺陷，影響了調(diào)整的效果，急需予以改善。筆者認(rèn)為，在設(shè)計(jì)附和保險(xiǎn)合同的規(guī)制模式時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)基本原則：第一，事前規(guī)制與事后規(guī)制相結(jié)合，即首先有保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)督委員會(huì)對附和保險(xiǎn)合同的內(nèi)容的合理與否進(jìn)行事前審查，已確定是否損害投保人一方的利益的內(nèi)容。在出現(xiàn)附和保險(xiǎn)合同的***后，通過司法途徑對附和保險(xiǎn)合同進(jìn)行事后規(guī)制。第二，法律手段和行政手段相結(jié)合，即一方面通過制定規(guī)制附和保險(xiǎn)合同和司法機(jī)關(guān)公平審理附和保險(xiǎn)合同***案件保護(hù)消費(fèi)者，另一方面根據(jù)中國的實(shí)際情況，充分利用行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理附和保險(xiǎn)合同。第三，以社會(huì)監(jiān)督為輔助手段，即利用保險(xiǎn)業(yè)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)、社會(huì)輿論的監(jiān)督來促使保險(xiǎn)人修正附和保險(xiǎn)合同中的不公平條款。根據(jù)上述原則的要求，筆者認(rèn)為我國對附和保險(xiǎn)合同的規(guī)制模式應(yīng)當(dāng)包括立法、司法、行政、行業(yè)自律、消費(fèi)者協(xié)會(huì)和社會(huì)輿論的監(jiān)督等幾種方式，并以立法、司法、行政規(guī)制為主體，以保險(xiǎn)業(yè)自律、消費(fèi)者協(xié)會(huì)和社會(huì)輿論的監(jiān)督為輔，從而構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)密、完善的規(guī)制附和保險(xiǎn)合同的體系。